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Con la incorporación en América Latina de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño a los sistemas jurídicos nacionales, se ha producido a nivel normativo, cambios sustanciales en la manera de concebir a los niños y jóvenes en sus derechos enmarcados en las distintas legislaciones de penalización. Esta problemática se desprende de las concepciones que se han gestado a través de la historia, de las distintas visiones. Una polémica que a lo largo del tiempo se plasmó en los modelos de legislaciones que marcaron puntualmente el camino en materia de derecho penal de menores. En este sentido, se caracterizan tres grandes periodos por los que atravesó la legislación de menores en Latinoamérica. La primera etapa se encuentra encuadrada en la influencia de ideas positivistas que generó la intervención legislativa fundamentada en la necesidad de asistencia de la niñez y juventud desvalida, considerada incapaz, débil e indigente. En este caso la legislación penal se encontraba apoyada en criterios de “peligrosidad”. La segunda etapa se encuentra enmarcada en un sistema donde se tenía en cuenta la “situación irregular” de la población infantil y juvenil. Estos se encontraban definidos como pobres, abandonados, inadaptados e infractores. En este marco, la legislación del menor de edad se encontraba limitada a asegurar la tutela para los pobres y abandonados y, la represión para los inadaptados e infractores. Como consecuencia, estas leyes para menores se caracterizaron por judicializar y, en muchos casos, penalizar situaciones de pobreza y falta de recursos materiales, o falta de vínculos familiares. La tercera etapa se inicia con la Convención Internacional de los Derechos del Niño, que generó una ruptura con las legislaciones anteriores. Con la introducción de los Derechos de los Niños, las legislaciones correspondientes debieron ser adaptadas a la adopción de estos criterios. Tal transformación se conoce como la sustitución de la doctrina de “situación irregular” por la doctrina de “protección integral”, y que ha sido caracterizada como el pasaje de la consideración de los menores como objetos de tutela y de represión, a la consideración de niños y jóvenes como sujetos plenos de derecho. El derecho otorgado a los menores se corresponde con el reconocimiento a los infractores penales de las garantías procesales, comúnmente aceptadas para los adultos. Se separan las situaciones de naturaleza jurídica, que ameritan la intervención judicial, de las causantes sociales, que deben solucionarse por otros medios de la política social del Estado. Asimismo, se homogeniza el concepto de niño en todo ser humano menor a 18 años. Lo mismo que se establece para la adquisición de la capacidad penal. Si bien, fueron reconocidas las garantías procesales admitidas para los adultos, a los jóvenes les corresponden las garantías especiales por la condición de ser menores entre las que se destacan: trato diferencial, reducción de los plazos de internamiento y mayores beneficios institucionales que a los adultos. Colombia fue el primer país que introdujo parte de esta doctrina a través del Código del Menor por decreto N° 2737, el 27 de noviembre de 1989, a sólo siete días de que la Asamblea General de las Naciones Unidas (ONU) adoptará la Convención. En 1990 se sumó Brasil con la Ley Federal N° 8069 que aprobó el Estatuto del Niño y Adolescente. Continuado con este proceso, se incorporó en 1992 Ecuador que aprobó un nuevo Código del Menor. En ese mismo año, siguieron el mismo camino Bolivia y Perú. México continuando con la tendencia reformadora promulgó en 1991 la denominada Ley “para el tratamiento de menores infractores para el Distrito Federal en materia común para toda la República en materia federal”. En 1994 en Costa Rica se reformó la Ley Orgánica de la Jurisdicción Tutelar de Menores N° 3260. A partir de esta instancia los países latinoamericanos se fueron sumando a la doctrina de la “protección integral”, varios de ellos tuvieron que derogar las leyes que tenían en materia de legislación juvenil por no corresponderse con los Derechos de los Niños, promulgados en la Convención de las Naciones Unidas. En esta doctrina, los jóvenes en tanto sujetos de derechos y responsabilidades, gozan de todas las garantías procesales (sistema acusatorio oral y contradictorio, instancias conciliatorias de principio a fin del proceso, derecho a la defensa, presunción de inocencia, entre otras). Además, la privación de la libertad para el joven infractor es excepcional, limitada en el tiempo y breve. Se proveen soluciones alternativas por parte del Estado, como por ejemplo la pena frente al conflicto jurídico es la conciliación entre la victima y el victimario, entre otros. Considerado y aprobado en la Convención de los Derechos del Niño que estatuye en el Artículo 37.b: “Ningún niño será privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan sólo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda". Sin embargo, cabe aclarar que la delincuencia juvenil se ubica, en América Latina, dentro de un contexto social caracterizado por grupos de niños y adolescentes ubicados dentro de niveles de miseria o pobreza, desempleo, narcotráfico, concentración urbana, baja escolaridad o analfabetismo, agresiones sexuales y desintegración familiar. A estos grupos sociales se les ha negado todos los derechos humanos, tales como el derecho a la vida, la salud, la educación, la vivienda. Según muchos estudios, la característica principal de la delincuencia juvenil está estrechamente vinculada a las condiciones socio-económicas por los que atraviesa la región. Una investigación realizada por Instituto Latinoamericano de las Naciones Unidas para la Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente (ILANUD), realizada en 18 países de América Latina determinó que el 75 por ciento de los casos que se ocupan en los tribunales tienen como protagonista un determinado perfil de un adolescente infractor. Este perfil corresponde a un menor de edad de sexo masculino, con algo más de cuatro años de retraso escolar; residente en zonas marginales o zonas de vivienda de clase baja; trabaja en actividades que no requieren calificación laboral, o bien procura la obtención de dinero por medio de actividades ilícitas; contribuye al sostenimiento del núcleo familiar y el padre o la madre son desempleados o subempleados. En la mayoría de los casos vive en una familia que es incompleta o desintegrada, con ausencia del padre. Este mismo estudio determinó que el 89 por ciento de los casos sancionados por la justicia juvenil se distribuye entre las categorías de menor ingreso económico, perteneciendo muchos de ellos entre al 40 y 60 por ciento de la población regional que se encuentra en los niveles de pobreza o de pobreza extrema, según definición que da el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo. En los países de América Latina y el Caribe, acontecimientos como el comportamiento de la población, la distribución de los ingresos, niveles agudos de pobreza y de miseria configuran un marco que determina la actual situación de la niñez y de la familia y, la eficacia de las estructuras jurídicas y legales relativas a ellas. El Estado procura la preservación de toda su población en cuanto a la vida social se refiere. No obstante, la delincuencia constituye un flagelo social, en consecuencia y para proveer a la defensa común, la autoridad pública implementa medios jurídicos y acciones, como respuesta a asegurar y restaurar toda la vida social. En lo que a la región se refiere, no se tiene en cuenta que la vigencia de los derechos del niño está determinada por las condiciones económicas, sociales, culturales y políticas que a menudo se presentan adversas. Cuando la situación de vida se encuentra caracterizada por la pobreza, la enfermedad, la violencia y la injusticia social, los derechos del niño no conforman una verdad concreta, sino se modifican, permitiendo así pasar de la vigencia formal a una realidad de goce efectivo. Hay una marcada tendencia a suponer que los sistemas judiciales más duros en cuanto al endurecimiento de penas, a la extensión de los límites de edad de imputabilidad es sinónimo de sistema eficiente. En la realidad concreta los especialistas en minoridad no se ponen de acuerdo y tampoco hay elementos o cifras reales que sustenten dicha suposición. Lo cierto es que, en cuanto a la eficacia de los distintos sistemas judiciales que se han ido reformando, adaptando medidas de acuerdo a los derechos del niño que constituyen un cambio rotundo en la consideración de los jóvenes como sujetos de derecho. Pero la eficacia de estas legislaciones depende del buen funcionamiento de la totalidad de sus componentes: policía, fiscales, jueces, sistema penitenciario, que en muchos países no se llega ni siquiera a funcionar de manera efectiva. Por lo general, varios países de la región han adaptado medidas como la amonestación del juez o la libertad asistida en la que el joven debe estar vinculado al sistema escolar. Además, se contemplan también la prestación de servicios para la comunidad para que repare con sus actos los daños que ocasionó con su conducta lesiva. Si embargo, este tipo de disposiciones sólo son un paliativo a la circunstancia social por las que atraviesa el joven. La problemática de fondo tiene que ver con otorgarles a los adolescentes expectativas de vida, que no han sido satisfechas por los Estados-nación. La pobreza y la marginalidad siguen siendo factores casi determinantes para que los menores delincan. Si bien, no se descarta el componente individual de los menores en su decisión de cometer delitos (sean, menores o no) la influencia del contexto social donde viven es fundamental en cuanto a sus posibilidades de vida. Mientras las condiciones sociales adversas de vida de los jóvenes se mantengan, la Declaración de los Derechos del Niño continúa siendo una mera vigencia formal y no una realidad concreta y efectiva. Para finalizar, es bueno tener en cuenta que la flexibilización de las legislaciones de penalidad de menores responde a las normas de los derechos que se les fueron reconocidos. Además, cabe recordar, que mientras los sistemas judiciales en materia de minoridad no funcionen de manera efectiva, las penas mas duras sólo encrudecen la realidad, por que la mayoría de los sistemas de encarcelamiento de jóvenes no ha sido la solución contra el delito. Muchos ciudadanos han considerado que la mano dura es la solución al problema, desestimando las causas sociales en las que se fecunda esta problemática. También, es bueno tener en cuenta, que no amonestar al joven por la falta cometida sólo genera que se vuelva a reincidir en el delito. El último recurso para casos excepcionales es la prisión. Los mecanismos de amonestación solo son paliativos a corto plazo, no se soluciona el problema de fondo que tiene como protagonistas a la pobreza y la marginalidad social.