Enviado por Jesica el
[3 de octubre de 2014] - Imagino un cuadro agudo, mordaz y desatinado en la Plataforma de Atención de la Fuerza Especial de Lucha contra el Crimen (felcc) en la ciudad de La Paz con un “adolescente” de 14 años sentado en un banquillo destinado a personas que han sido arrestadas o aprehendidas por acción directa o por orden fiscal (...) Esa es la realidad que se presentará con la vigencia del reciente Código Niña, Niño, Adolescente, promulgado por la Ley Nº 548 de 17 de julio de 2014, puesto en vigencia a partir del 6 de agosto de este año.
El Código Niña, Niño, Adolescente, en su artículo 5, señala que son sujetos de derechos los seres humanos hasta los 18 años cumplidos; también define como etapas de desarrollo a la niñez, que comprende desde la concepción hasta los 12 años cumplidos, y a la adolescencia, desde los 12 años hasta los 18 cumplidos.
Estos parámetros de desarrollo humano hasta los 18 años posiblemente tengan relevancia a efectos de la identificación e individualización del menor de edad, precisando y delimitando en la primera infancia a las niñas y niños comprendidos entre las edades de 6 a 12 años, conforme al artículo 6 de la Ley Nº 548.
Además, posiblemente sirvan solo para destacar la tutela a la que se hacen merecedores bajo principios constitucionales, como los que se establecen y se han desarrollado en el ámbito de los derechos fundamentales a partir del artículo 58 de la Sección V, Derechos de la Niñez, Adolescencia y Juventud, Capítulo V de los Derechos sociales y económicos de la Primera Parte de la Constitución Política del Estado (cpe).
En ese marco normativo constitucional de la concepción de los derechos fundamentales a favor de la niñez y adolescencia se puede subrayar, por ejemplo, el derecho a su desarrollo integral, el interés superior de la niña, niño y adolescente, el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado, la prohibición y sanción de toda forma de violencia contra las niñas, niños y adolescentes o la prohibición del trabajo forzado y la explotación infantil.
(...)
Ámbitos de regulación
La estructura del Código Niña, Niño y Adolescente en su Libro Primero presenta un primer ámbito de regulación normativa de los derechos, garantías, deberes y protección de las niñas, niños y adolescentes sistematizando la guarda, la tutela y la adopción, así como la protección de la niña, niño y adolescente en sus relaciones laborales; particularmente, en el Capítulo V establece el derecho a opinar, participar y pedir, como expresiones legítimamente democráticas en un Estado Constitucional de Derecho.
Es una cuestión saber si las niñas, niños y adolescentes han ejercitado su derecho a opinar y a participar cuando particularmente era tratada la reducción de la edad penal para la imputabilidad.
En el Libro Primero se establecen también los deberes de la niña, niño y adolescente y las políticas, programas y medidas de protección, así como la distribución de responsabilidades para la gestión del sistema de protección de la niña, niño y adolescente, considerando el nivel central, el departamental, el municipal y el indígena originario campesino.
De manera novedosa y trascendente, también establece la conformación de comités de niñas, niños y adolescentes; en suma, el Código Niña, Niño, Adolescente establece derechos, deberes y mecanismos de protección institucional de la niñez y adolescencia fijando áreas competenciales institucionales.
En el Libro Segundo, como un segundo ámbito de regulación normativa, se establece los alcances de la protección jurisdiccional de la niñez y adolescencia, estableciéndose la competencia de los órganos jurisdiccionales en procesos judiciales donde se encuentren comprometidos los intereses, derechos y deberes de la niña, niño o adolescente.
En el Libro Tercero se establece la regulación normativa del sistema penal para adolescentes, vinculada a las funciones y competencias de los órganos de persecución penal como el Ministerio Público y la Policía y la función jurisdiccional penal de los órganos jurisdiccionales encargados de llevar adelante el proceso penal contra adolescentes, pretendiendo consolidar un sistema de administración de justicia para “menores de edad”.
Por los antecedentes de este Código, se sabe que en el primer ámbito de regulación normativa de los derechos, deberes y mecanismos de protección institucional de la niñez y adolescencia habrían participado instituciones públicas y privadas tuteladoras del menor como actoras y operadoras de los mecanismos que pueden garantizar y hacer posible el desarrollo integral, la protección y la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente.
Incluso se habrían realizado aportes para regular la protección jurisdiccional de la niñez y adolescencia, sin embargo, no se tiene evidencia sobre la participación de los menores de 14 años hasta los 18 (destinatarios de la ley penal) y menos se conoce si “opinaron” con respecto a la reducción de la edad penal.
Es evidente que el Código Niña, Niño, Adolescente ha sido concebido y realizado por los “mayores” para los “menores”, apartando la legitimidad de estos últimos para contribuir sobre el conocimiento de la realidad de su formación y los requerimientos de su desarrollo integral, pero sobre todo para manifestarse sobre la edad de 14 años como límite para hacerse responsable penalmente frente a la comisión u omisión de un delito, precisamente atendiendo la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente.
En la exposición de motivos de la Ley Nº 548 no existe tampoco un estudio justificado sobre la concepción de un sistema de administración de justicia para adolescentes, máxime si se toma en cuenta que se trata de temas de especialidad que involucran necesariamente ramas del conocimiento jurídico como el Derecho Penal, el Derecho Constitucional y el Derecho Procesal Penal.
Aunque la concepción y funcionamiento de un sistema procesal penal para adolescentes o los procesos de criminalización secundaria para ellos y ellas exceden la intención del presente trabajo, es necesario atender sus debilidades, vacíos, justificaciones y alcances.
Este es el otro problema de análisis que compromete el debate sobre un sistema procesal penal determinado para los adolescentes que cuentan con 14 años de edad, sistema procesal penal que no tiene que ser el mismo para “adultos”.
Sin embargo, al plantearse un sistema de administración de justicia penal para adolescentes no es posible dejar de lado la visión de un proceso penal en el que se encuentren comprometidos los intereses y derechos del adolescente y, puesto que el Capítulo I del Título I del Libro III del Código Niña, Niño, Adolescente ha establecido un Sistema Penal para Adolescentes, una regulación de justicia especializada para adolescentes con responsabilidad penal, eso importa una aproximación a la concepción especializada de un sistema de administración de justicia penal que requiere de la concepción de un sistema procesal penal especial, cuyo sentido teleológico se concentre en el respeto a la dignidad e identidad del adolescente y en su desarrollo integral.
También en la amplificación de sus derechos y garantías constitucionales dentro de un proceso penal en el que se encuentre involucrado el adolescente por la comisión de un presunto hecho delictivo y en el que eventualmente pueda ser privado de libertad o se encuentre ya privado de libertad a consecuencia del proceso penal, no bastando la aplicación de mecanismos de justicia restaurativa irreconciliables con el cumplimiento de una pena privativa de libertad emergente de un proceso penal cuya meta será asignar responsabilidad penal, realizar o no el Derecho Penal, mediante la determinación de la culpabilidad del adolescente en los hechos y, consecuentemente, posibilitar la asignación de la pena que corresponda a la comisión u omisión del hecho delictivo.
(...)
La aplicación
A partir de la pretensión de establecer una justicia especializada para adolescentes con responsabilidad penal, de ahora en adelante la ley penal se aplicará a los adolescentes a partir de los 14 años de edad hasta los 18.
Esta proposición conlleva expresamente la determinación de 14 años como la edad para hacer posible la responsabilidad penal del adolescente, modificando el artículo 5 del Código Penal en actual vigencia, del cual se concluía la asignación de responsabilidad penal a partir de los 16 años.
Cuando se revisa la fuente material del Código Niña, Niño, Adolescente no se encuentra la motivación o justificación material para reducir la edad de la responsabilidad penal a los 14 años, esa fuente material particular o la exposición de motivos del legislador en la ley con respecto a la edad penal no existen; por tanto, no se conoce a ciencia cierta los motivos que indujeron al legislador o al proponente del Código Niña, Niño, Adolescente a disminuir la edad penal en la responsabilidad penal por un hecho ilícito penal.
No existe una explicación sobre ese límite de edad a partir del cual se considera imputable y responsable penalmente al adolescente de 14 años, simplemente no tiene justificación en el Código Niña, Niño y Adolescente.
En los antecedentes constitucionales de nuestro país se advierte que la libertad es uno de los valores incólumes de los modelos de Estado que hemos tenido, un valor primordial que justifica el sistema de garantías constitucionales para su efectividad; por tanto, la libertad es el valor más importante que tenemos después de la vida para que el Estado lo proteja de manera muy especial (artículo 22 de la cpe).
El ideario de protección
A partir de esa apreciación específica de resguardar al máximo la libertad de las personas se ha reconocido ahora en nuestra Constitución mandatos específicos para el tratamiento de adolescentes en materia penal, evitándose la imposición de penas privativas de libertad y, en caso de ser aplicables, exigir en el ámbito del sistema penal el respeto a su dignidad y la reserva de su identidad, así como la necesidad de disponer de recintos distintos de los asignados para adultos.
Sin embargo, un sistema “especializado” de administración de justicia penal para adolescentes de 14 años de edad no alcanza a cubrir este ideario de protección y restricción limitada de la libertad, no alcanza a cubrir el principio de prohibición de exceso como límites a la actividad y ejercicio punitivo del Estado, al contrario, su amplificación punitiva ahora alcanza a los adolescentes de 14 años, discrepando con los principios, valores y fundamentos constitucionales del Estado boliviano
En un recuento histórico de los códigos penales bolivianos para establecer las razones por las que el legislador determinó la disminución de la “edad penal” para responder por la comisión u omisión de un determinado delito, es pertinente recordar que la Asamblea Constituyente de 1825 autorizó la vigencia del Código Penal de España de 1822.
Luego, desde 1826 hasta que el 2 de abril de 1831 entró en vigencia el primer Código Penal boliviano que estuvo en vigor por tres años y siete meses, hasta el 6 de noviembre de 1834, cuando fue promulgado el Código Penal denominado Código Penal Santa Cruz, texto punitivo que no modificó sustancialmente el Código español de 1822.
El Código Penal de España no hizo distinción de niños o adolescentes, estableció que la edad para responder penalmente era a los 7 años, manejando el concepto de “exención de responsabilidad penal” hasta antes de esa edad, una forma de eximente de responsabilidad penal.
El Código Penal de 1834, que tuvo vigencia hasta el 3 de abril de 1973, estableció que un niño de 10 años no tenía culpabilidad sobre un acto delictivo porque consideraba que los menores de esa edad obraban “sin discernimiento”, por lo que no se los considera responsables; al fundamentar la responsabilidad penal en el criterio de discernimiento, aparentemente, exigía que el menor tuviera juicio, sensatez cordura, comprensión o madurez para elegir o escoger algo, sólo así se hacían responsables penalmente los niños mayores de 10 años.
Adempero, el Código Penal de 1834 determinó que en los menores con edad superior a 10 años e inferior a 17 el criterio del discernimiento era condicional y sujeto a prueba, pues, si se comprobaba que habían obrado sin “malicia” y “discernimiento” en la comisión de un delito, no se les imponía ninguna pena, es decir, obraba una eximente de pena, no obstante de existir el delito, determinándose únicamente la entrega a sus padres o progenitores para que lo corrigieran y cuiden.
Alternativamente, ante la imposibilidad de entregar al menor a los progenitores o que éstos no pudieran llevar adelante sus deberes, el juez podía internarlos en una casa de corrección por el tiempo que considerará conveniente; de manera discrecional, el Código señalaba que esto ocurría siempre que no pase los 20 años de edad.
Asimismo, el Código Penal de 1834 también señalaba que si se demostraba que los mayores de 10 años y menores de 17 habían actuado con discernimiento en el hecho delictivo, se les podía imponer la cuarta parte o la mitad de la pena señalada para el delito.
Otras referencias
Vinculados al menor o al adolescente, la historia normativa de los Códigos del Menor en Bolivia presenta algunas precisiones con respecto a la edad de la responsabilidad penal. El Código del Menor de 1966 modificó el Código Penal de 1834 estableciendo la inimputabilidad plena a los 17 años y dejó de lado el criterio del discernimiento como elemento para determinar la responsabilidad penal, instituyendo un modelo de protección y control sustentado en la “peligrosidad” del menor para la sociedad.
El segundo Código del Menor en 1975, basándose en la modificación de la responsabilidad penal del Código Penal de 1972, que fijó la edad mínima de los 16 años (artículo 5), reguló insuficientemente el tratamiento especial en los procesos penales de los menores imputables de 16 a 21 años.
El tercer Código del Menor en 1992 pretendió regular una administración de justicia de menores, manteniendo la edad de los 16 años para la responsabilidad penal.
Por último, el Código del Niño, Niña y Adolescente de 1999 reguló el procesamiento de los menores estableciendo la competencia de los jueces para el procesamiento de infracciones atribuidas a los adolescentes entre los 12 y 16 años de edad.
A estas infracciones se les asignó una responsabilidad denominada “responsabilidad social”, concluyendo que los niños y niñas hasta los 12 años quedaban exentos de responsabilidad penal y, con relación a los adolescentes mayores de 16 años, el Código de 1999 les asignó una “protección especial” en el ámbito de la aplicación de la legislación ordinaria.
Sin embargo, ninguno de los códigos penales ni códigos del menor han establecido los fundamentos o las razones sociales “científicas” para considerar y justificar la edad fijada para la responsabilidad penal del menor de edad, tampoco la fuente real o material reflejada en la exposición de motivos de las leyes contiene algún razonamiento prudente, lógico y real vinculado a las condiciones biopsicosociales del desarrollo del menor que permitan justificar una edad penal.
Tanto la determinación de la edad penal como su disminución en ámbitos internacionales han sido objeto de un debate doctrinal punitivo, biológico, psicológico y social y aun así no se ha llegado a conclusiones satisfactorias.
El autor es abogado, magíster en Ciencias Penales y Criminológicas, docente de Derecho Penal y Derecho Procesal Penal (UMSA), docente de Postgrado en Programas de Maestrías y Diplomados en Ciencias Penales y coordinador académico del Programa de Maestría en Ciencias Penales y Criminológicas de la Unidad de Postgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas (UMSA).